23/03/2018
Gare gas e proprietà comunali, il Tar riapre i giochi
Commento della società di consulenza Sciara sulla sentenza 733/2018
Tra le ragioni che ostacolano l'avanzamento delle gare d'ambito per il servizio di distribuzione gas, disciplinate nel 2011 ma per la grandissima parte ancora al palo, c'è anche la resistenza dei Comuni, per molti dei quali le gare significheranno semplicemente il venir meno del canone concessorio previsto dal vecchio regime attualmente in prorogatio. Ma anche, in diverse centinaia di casi in cui gli enti locali sono proprietari di porzioni di impianti, l'impossibilità di ottenere un'adeguata remunerazione per gli asset stessi a causa di una normativa che li penalizza. Di recente una sentenza del Tar Lombardia ha messo in discussione le valutazioni sulla cui base l'Autorità per l'energia ha in questi anni ritenuto inadeguata la documentazione prodotta dal Comuni sugli impianti di loro proprietà. Di seguito un intervento sulla questione a firma di Giulio Gravaghi, amministratore unico della società di consulenza Sciara, attiva nella consulenza ai Comuni nella predisposizione dei documenti di gara.
Sono ormai diciassette anni che è stata avviata la riforma del servizio di distribuzione del gas naturale in Italia che doveva concludersi con l'istituzione degli ambiti territoriali ognuno gestito da un solo soggetto.
Obiettivo a regime avrebbe dovuto essere:
- l'abbassamento dei costi delle bollette attraverso la riduzione dei gestori (oggi oltre 220) e l'avvento di nuovi operatori;
- l'aumento dell'efficienza del sistema attraverso la concorrenza tra gli operatori;
- la riduzione dei costi di gestione.
Sono oltre cinque anni che sono stati istituiti i 177 ambiti territoriali ed una poderosa macchina burocratica sta lavorando per predisporre la corposa e sempre più complessa documentazione da allegare ai bandi di gara per la scelta del gestore di ogni ambito. In questi anni mentre gli Enti locali, i gestori del servizio e i consulenti si prodigavano per istruire le gare, così come previsto dal DM 226/2011, abbiamo assistito al proliferare di nuove leggi, decreti ed altri strumenti normativi che hanno modificato profondamente il dettato legislativo originario. Particolarmente ricca la produzione di delibere (alcune centinaia) da parte dell'Autorità dell'energia, oggi ARERA, che come risultato ha complicato le procedure obbligando la produzione di documentazione sempre più corposa, complessa e talvolta in palese conflitto con leggi giuridicamente prevalenti. O basti pensare ad una FAQ del MiSE, non confortata da alcuna norma di legge, che ha polverizzato il valore degli impianti di proprietà pubblica stabilendo che il loro valore è da intendersi la RAB e non il Valore Industriale Residuo previsto per i gestori uscenti.
Tutto questo ha favorito l'insorgere di conflitti spesso sfociati in ricorsi presso gli organi giudicanti competenti le cui sentenze hanno ulteriormente aumentato le incertezze e le difficoltà degli attori della riforma. I risultati di queste complicazioni, la continua mutazione delle norme e l'incertezza del diritto finora hanno portato alla pubblicazione finora solo di 19 bandi, molti dei quali annullati o con scadenze puntualmente posticipate.
Di gare attive ne risultano solo due:
1) ATEM TORINO 2, dove è pervenuta solo l'offerta di Italgas, incumbent in quell'ambito territoriale;
2) ATEM BELLUNO, dove una recente sentenza del Consiglio di Stato ha sbloccato la procedura di gara.
Una sola gara, ATEM Milano 1, si è conclusa poche settimane fa con la vittoria di a2a che conferma così la gestione degli impianti di distribuzione del gas naturale per altri 12 anni. Speriamo che questa decisione non venga impugnata dalla società che ha perso la gara o da altro soggetto.
Già un anno fa l'Autorità per l'Energia, con una denuncia contenuta nella sua relazione annuale, evidenziava che molti bandi erano stati pubblicati «con contenuto parziale o comunque non conforme a quello del bando-tipo, e per la maggior parte dei casi senza aver rispettato l'obbligo di invio all'Autorità del bando di gara e del disciplinare di gara».
Sempre l'Authority, assieme all'Antitrust, sono intervenute in più occasioni per sollecitare modifiche alle leggi in materia per rendere più accessibili le gare.
Peccato che l'appesantimento normativo, burocratico e operativo è continuato senza sosta. Di questi giorni la modifica della deliberazione ARERA 905/2017/R/gas che, introducendo un'errata corrige al testo pubblicato il 27 dicembre scorso, di fatto riduce pesantemente la possibilità di poter usufruire della procedura semplificata, vanificando così il processo di semplificazione voluto dalla legge n. 124/2017 (ddl concorrenza). Altra burocrazia, altre perdite di tempo, altri costi per certificare che gran parte delle RAB non rispecchiano gli investimenti effettuati nel tempo dagli operatori e quasi mai contemplano quelli fatti dagli Enti locali. Per non parlare delle cosiddette “RAB d'ufficio” che hanno in comune la penalizzazione delle proprietà pubbliche degli impianti.
Peggio ancora, ARERA in questi anni non ha voluto rivedere la RAB, in molti casi palesemente inadeguata, ma ha emanato una serie di provvedimenti che mirano a penalizzare i Valori di Rimborso da riconoscere ai gestori uscenti per configurarli sempre più prossimi alla RAB.
Da tempo chi scrive denuncia quali le cause della mancata effettuazione delle gare gas a livello di ambito, inutilmente.
Ma pochi giorni fa un fatto nuovo ha messo in crisi il castello normativo che penalizza le proprietà pubbliche non riconoscendo di fatto il valore delle stesse né ai fini patrimoniali né a quelli tariffari.
Il Tar e il nodo delle fonti contabili
Il TAR Lombardia, con sentenza n. 733 del 5 dicembre 2017, pubblicata il 15 marzo 2018, ha disposto, come richiesto dalla ricorrente 2i Rete Gas, l'annullamento della deliberazione 626/2016/R/gas, della nota dell'Authority prot. n. 0015125 del 20 aprile 2017 e della deliberazione 541/2017/R/gas.
Una decisione che permette a questa società di rideterminare le tariffe 2009/2016 in 124 località ma nel contempo censura le modalità con cui ARERA puntualmente non riconosce il valore degli investimenti pubblici, motivando tale diniego con carenza o assenza di documentazione idonea.
Si può ricordare che già la Corte dei Conti Lombardia con parere n. 277 del 21 settembre 2016 affermava: “(...) La conseguenza di tale chiave di lettura è che, in situazioni analoghe al caso di specie, in caso di cessione (obbligatoria) delle reti da parte del gestore, quest'ultimo si vedrebbe riconosciuto il VIR, nel caso di trasferimento (non della mera disponibilità ma) della titolarità degli impianti. Invece, laddove il comune precedente ritenesse (in piena conformità, tra l'altro, alla giurisprudenza della Sezione) di procedere all'alienazione degli impianti (in sede di affidamento del servizio), potrebbe determinare il valore del trasferimento sulla base del solo RAB, non potendo beneficiare né delle previsioni concernenti il recupero del maggior costo storico né tantomeno di quelle che consentono l'adeguamento in sede tariffaria nel caso di disarmonia eccessiva tra VIR e RAB (...). Ne consegue che, indipendentemente da ogni considerazione afferente alla correttezza delle valutazioni del Ministero dello Sviluppo economico e dell'AEEGSI, non può che ribadirsi come i criteri di iscrizione nello stato patrimoniale dei beni di proprietà degli enti locali restano disciplinate dalle norme di contabilità pubblica (D.Lgs 118/2011 e D.Lgs 126/2014 – ndr)”.
Ma non è servito a nulla e molti Comuni si sono visti rifiutare la rideterminazione della RAB per carenza o mancanza o non idoneità delle fonti contabili prodotte: anche il pronunciamento di un Tribunale della Repubblica attestante il valore dell'impianto non è stato ritenuto idoneo.
Tutto questo però dovrebbe essere finito grazie all'intervento, ancora una volta, della giustizia amministrativa che nella già citata sentenza 733/2018 recita: “(...) 22. Emerge, infatti, agli atti del giudizio che l'Autorità abbia ritenuto non comprovati i dati a suo tempo comunicati dall'impresa di distribuzione e relativi ai cespiti di proprietà dei comuni, affermando:
- che le mere dichiarazioni di veridicità dei dati di cui l'impresa si era, a suo tempo, munita non fossero sufficienti a dimostrare le relative poste contabili;
- che tali dichiarazioni dovessero trovare necessario riscontro nelle fonti contabili obbligatorie dei comuni;
- che, in particolare, le fonti contabili obbligatorie idonee a comprovare i dati relativi al valore dei cespiti comunali dovessero individuarsi esclusivamente nel conto del patrimonio e negli inventari a valore (v. quinto considerato alle pp. 4 e 5 della deliberazione 626/2014/R/gas);
- che, infine, la formazione, da parte dei comuni, delle fonti contabili indicate dall'Autorità nel corso del procedimento di verifica potesse produrre effetto solo per il futuro, mentre per il passato il valore dei cespiti dovesse considerarsi assolutamente non dimostrato, a prescindere da ogni indagine in ordine alla corrispondenza tra i dati a suo tempo comunicati dall'impresa distributrice e indicati anche nelle dichiarazioni di veridicità, e quanto risultante dal conto del patrimonio e dall'inventario a valore successivamente formati.
23. Al riguardo, deve tuttavia osservarsi che la linea rigorosa seguita dall'Autorità trova solo parziale riscontro nel quadro regolatorio e, inoltre, secondo quanto emerge dalle premesse della deliberazione 626/2016/R/gas, non risulta basata su un'attenta analisi delle regole che presiedono alla formazione della contabilità degli enti locali.
24. E' ben vero, infatti, che le dichiarazioni di veridicità consistono semplicemente in asseverazioni della corrispondenza dei dati ivi riportati con la contabilità del soggetto proprietario del bene. E, in questo senso, va condivisa – in linea di principio – l'impostazione dell'Autorità, secondo la quale tali dichiarazioni devono essere riscontrabili sulla base dei documenti contabili.
Ai fini della concreta applicazione di tale principio devono però svolgersi alcune osservazioni.
24.1 Occorre rilevare anzitutto che nessun atto regolatorio, neppure la RTDG 2014-2019, abbia prescritto all'impresa distributrice di acquisire le fonti contabili dei comuni proprietari dei cespiti.
In particolare, dalle previsioni regolatorie sopra richiamate emerge che la RTDG 2009-2012 non conteneva una disciplina specifica relativa al caso in cui l'impresa distributrice si avvalesse di cespiti di proprietà di terzi, mentre la RTDG 2014-2019 contempla per la prima volta questa fattispecie, prescrivendo, tuttavia, all'impresa di munirsi soltanto della dichiarazione di veridicità e di acquisire, inoltre, l'impegno dei soggetti proprietari a rendere disponibili le proprie fonti contabili (v. articolo 2, comma 2.4, sopra riportato).
24.2 Deve, poi, rilevarsi che la RTDG 2009-2012 non indica quali siano le fonti contabili obbligatorie richieste, a comprova dei dati comunicati a fini tariffari, nel caso di cespiti di proprietà dei comuni. E, al riguardo, è significativo rilevare che l'articolo 2 della stessa RTDG, nel definire i termini impiegati, chiarisce che le “fonti contabili obbligatorie sono il bilancio di esercizio, il libro dei cespiti, il libro giornale, il libro degli inventari e ogni altro documento contabile tenuto ai sensi di legge”, così riferendosi propriamente alle scritture contabili prescritte in ambito societario, e non invece a quelle degli enti locali.
Soltanto la RTDG 2014-2019 ha, poi, chiarito, all'articolo 1 – parimenti dedicato alle definizioni – che le “fonti contabili obbligatorie sono il bilancio di esercizio, il libro cespiti, il libro giornale, il libro degli inventari e ogni altro documento contabile tenuto ai sensi di legge. Nel caso di cespiti di proprietà dell'ente locale, si precisa che costituiscono evidenza contabili riconducibili alla definizione di fonte contabile obbligatoria gli estratti conto del patrimonio ovvero delle relative scritture inventariali”.
25) In questo quadro, deve osservarsi che, nella delibera 626/2016/R/gas, l'Autorità ha ritenuto non provati i dati non ricavabili dall'estratto conto del patrimonio e dall'inventario a valore, senza farsi carico di chiarire:
- se e con quali modalità i comuni fossero tenuti a redigere tali scritture, sin dal 2009;
- per quale ragione non potessero prendersi in considerazione i dati desumibili da altre scritture obbligatorie (inclusi i certificati di collaudo delle opere);
- perché, in ogni caso, le fonti contabili richieste dall'Autorità non potessero, eventualmente, essere validamente ricostruite ex post, purché sulla base degli elementi contabili già esistenti agli atti degli stessi comuni.
26) Al riguardo, coglie nel segno il rilievo della ricorrente, laddove evidenzia che il decreto legislativo 23 giugno 2011, n. 118 e il decreto legislativo 10 agosto 2014, n. 126 hanno previsto il riordino della contabilità degli enti pubblici e l'adeguamento a precisi standard per la redazione dell'inventario e dello stato del patrimonio, ma a decorrere dal 1° gennaio 2016 e con possibilità di chiudere le attività entro l'anno 2017. Inoltre, per i comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti (77 sulle 124 località interessate dal provvedimento dell'Autorità) il decreto legislativo n. 118 del 2011 ha previsto la possibilità di non tenere la contabilità economico-patrimoniale fino a tutto il 2017.
La difesa erariale ha obiettato, al riguardo, che la censura concernente la situazione dei comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti sarebbe stata prospettata tardivamente dalla ricorrente con il secondo atto di motivi aggiunti. Il Collegio, tuttavia, deve rilevare che il riferimento alla situazione specifica di tali comuni costituisce una mera articolazione di quanto già dedotto nel ricorso introduttivo, con riguardo al riordino, ad opera del decreto legislativo n. 118 del 2011, della contabilità degli enti locali, con differimento dei termini di piena operatività del regime contabile introdotto (cfr. p. 23 del ricorso introduttivo).
Peraltro, la parte ricorrente ha, comunque, ampiamente dedotto il difetto di istruttoria, da parte dell'Autorità, nell'individuare come idonee solo determinate scritture contabili comunali.
27) In definitiva, il Collegio ritiene che la determinazione assunta dall'Autorità sia viziata, in quanto adottata sulla base di un percorso istruttorio e motivazionale carente in ordine ai profili sopra richiamati.
Nel verificare i dati comunicati dall'impresa distributrice, infatti, l'Autorità avrebbe dovuto necessariamente prendere in considerazione la circostanza che l'acquisizione delle fonti contabili comunali non sia mai stata prescritta alle imprese distributrici e che la regolazione non indicava, fino al luglio 2014, quali fossero le scritture contabili comunali richieste a comprova dei dati tariffari.
Inoltre, l'Autorità avrebbe dovuto approfondire il tema delle fonti contabili degli enti locali da ritenere utilizzabili ai fini della prova dei dati, vagliando specificamente la relativa disciplina normativa, anche con riferimento ai profili attinenti all'obbligatoria tenuta delle scritture indicate come idonee dall'Autorità.
Infine, la mancanza di precise indicazioni nel quadro regolatorio (in particolare, nella RTDG 2009-2012) in ordine alle fonti contabili idonee degli locali e le peculiarità della disciplina della finanza locale rispetto a quella delle imprese private avrebbero dovuto indurre l'Autorità a ponderare attentamente la valenza da riconoscere alle fonti contabili approvate ex post dai comuni, atteso anche che tali fonti non possono che essere basate su elementi contabili, spesso di valenza pubblicistica, agli atti degli stessi comuni.
28) In definitiva, il ricorso introduttivo e gli atti di motivi aggiunti vanno accolti, nei limiti e nei termini sin qui illustrati e, per l'effetto, va disposto l'annullamento della deliberazione 626/2016/R/gas, della nota dell'Autorità prot. n. 0015125 del 20 aprile 2017 e della deliberazione 541/2017/R/gas. (...)”
Affrontare il problema
A questo punto si può solo auspicare che ARERA affronti in modo adeguato il problema delle RAB allineando le proprie deliberazioni alle norme di legge vigenti, in primis il D.Lgs. n. 118/2011, permettendo agli Enti locali proprietari di impianti o di parte degli stessi di vedersi riconoscere e remunerare gli investimenti fatti nel tempo.
Restano ancora alcuni problemi da risolvere affinché le gare possano decollare senza il rischio di schiantarsi contro ricorsi vari, ma il riconoscimento delle proprietà pubbliche darebbe certamente nuova linfa a questa riforma asfittica per non dire morta.
Crediamo poi si debba smettere di accampare altri problemi, spesso di parte, che se risolti farebbero ripartire le gare. Ci riferiamo a temi quali:
- le dimensioni eccessive degli Atem rispetto alla caratteristica tradizionalmente locale e frammentata del servizio;
- la cancellazione delle penalità inizialmente previste per le stazioni appaltanti ritardatarie;
- il conflitto di interessi da parte di molti Comuni che svolgono il ruolo di stazione appaltante e nel contempo controllano l'operatore uscente;
- il ritardo nella consegna della documentazione da parte dei gestori medio piccoli per procrastinare nel tempo la loro uscita dal mercato.
I problemi veri sono altri e ne parleremo in un prossimo articolo.
Ciò che auspichiamo è che ARERA, pur in carenza di collegio e quindi di leadership, non ricorra contro questo provvedimento ma si attivi per porre rimedio ad un errore veramente macroscopico capace, se mantenuto ed attuato, di far saltare centinaia di bilanci comunali.
Al Parlamento che si sta insediando l'invito a mettere fra le priorità il riordino della riforma di un settore che un tempo era il fiore all'occhiello del nostro Paese e oggi rischia, soffocato da lacci e lacciuoli normativi, di penalizzare ancora di più di quanto già non sia, gli investimenti e l'occupazione.
Sono ormai oltre 5 anni che il servizio viene assicurato e gestito con concessioni scadute per legge (31 dicembre 2012) e quindi con attività esercite in regime di proroga.
(Precedenti contributi di Sciara sulle gare gas sono stati pubblicati sulle Staffette del 9/10/14, 9/12/14, 10/02/15, 11/3/15, 20/11/15, 24/02/16, 22/04/16, 27/10/16, 27/01/17 e 03/08/17.)
STAFFETTA ONLINE
22 marzo 2018
