16/07/2020
Bonjour à tous !
En raison de l'état d'urgence sanitaire et de l'interruption des cours, nous n'avons pas pris le temps de vous faire parvenir d'autres informations inhérente au droit des collectivités territoriales.
Durant ce laps de temps, un certain nombre de textes législatifs sont venus encadrer cet état d'urgence, et nous souhaitons aujourd'hui vous apporter une veille juridique inhérente à la commande publique.
D'ici la fin de l'été, une autre veille viendra compléter cette dernière, afin que vous puissiez prendre connaissance des changements opérés en la matière.
Nous vous souhaitons à tous un bel été et dans ce contexte si particulier, souhaitons également une bonne santé à vous ainsi que vos proches.
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ACTUALITÉ JURIDIQUE PORTANT SUR LA COMMANDE PUBLIQUE :
ORDONNANCE ET DÉCRET COVID :
Les ordonnances prises pendant la crise sanitaire ont permis un relèvement des avances à 60%, permettant aux entreprises de se positionner sur les marchés, limitant les risques d’appel d’offre sans candidats.
Les demandes de paiement ont été accélérés de façon drastique.
Les saisines pour médiation sont restées stable en commande publique.
Quel rôle pour la commande publique après la crise ? Les marchés publics représentent une masse financière considérable, la relance massive dans ce domaine est nécessaire.
S’AGISSANT DE L’ORDONNANCES DU 23 MARS 2020 :
L’ordonnance du 23 mars 2020 adapte la réglementation mise en place depuis le début de la crise sanitaire. Il se penche sur la situation des délégataires de SP qui ne sont plus en capacité de faire face à leurs obligations contractuelles. Le texte prévoit que les mesures destinées à les (délégataires de SP) soutenir financièrement s’applique aux décisions expresses de suspension prise par l’autorité concédante, mais aussi en cas de fermeture d’établissement par l’autorité administrative. Idem pour les occupants commerciaux du domaine public, qui voit leurs versements de redevances suspendues.
De manière général, les redevances ont fait l’objet de suspensions en commande publique.
S’AGISSANT DE L’ORDONNANCES DU 25 MARS 2020 :
L’ordonnance du 25 mars 2020 a offert aux maîtres d’ouvrages des outils pour la gestion des contrats publics, notamment des travaux en cours d’exécution ; afin de limiter l’impact pour les entreprises de la suspension des prestations. L’ordonnance prévoyait que les titulaires des marchés impactés par le COVID (en moyens financiers, matériels, humains) suffisamment pour ne plus pouvoir remplir leurs obligations, pouvaient échapper aux sanctions contractuelles et solliciter des prorogations de délais.
Un « Guide de préconisation de sécurité sanitaire pour la continuité des activités de la construction en période d’épidémie de COVID 19 » permet aux professionnelles du BTP et aux pouvoirs adjudicateurs de disposer d’outils pratique pour évaluer la continuité ou non d’un TP.
Si à l’issu de la suspension le contrat a perdu son objet, il peut être résilié par le maître d’ouvrage, donnant lieu à indemnisation si les dommages sont imputables à la situation COVID. Si la suspension est décidée par le titulaire, il faudra le justifier au regard du COVID pour échapper aux sanctions contractuelles.
Le respect des règles sanitaires prévaut en cas de reprise du chantier.
L’ordonnance du 25 mars 2020 prévoit différentes mesures d’adaptation pour les règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au CCP : le but est de protéger les opérateurs économiques contre les conséquences du COVID et de permettre la continuité des SP.
Les contrats de concession qui devait se terminer pendant le COVID sont prolongés par avenant. Si le concessionnaire ne peut respecter le délai d’exécution, celui-ci est prolongé, sous couvert d’établir que les conséquences de ce non-respect proviennent du COVID.
Les pénalités de non-respect pour ces cas ne sont pas exécutées.
Sont prévues des indemnités pour les concessionnaires.
S’AGISSANT DES RÈGLES UE EN MATIÈRE DE COMMANDE PUBLIQUE :
La commission EU a déclaré que la condition d’imprévisibilité était réputée présumée pour les pouvoirs adjudicateurs d’EP de santé. La condition d’extrême urgence pour les CT selon la Commission EU n’a vocation à s’appliquer qu’à l’égard de marché de fourniture médicale (pour permettre la mise en place d’une procédure sans publicité ni mise en concurrence).
RGPD ET COMMANDE PUBLIQUE :
Le RGPD est applicable depuis le 25 mai 2018 = son enjeu est lourd de conséquences.
Elle détermine l’entité sur laquelle repose les obligations en matière du RGPD tels que la bonne information des individus, la vérification de la base juridique du traitement de leurs données ou bien encore, les mesures de sécurités nécessaires.
Le CNIL confirme le statut de responsable de traitement des CT : elles doivent déterminer les finalités et les moyens de traitement de données personnelles et doivent tenir un registre de ces données.
S’agissant du gestionnaire dans le cadre d’une concession de service :
- C’est lui qui détermine la finalité de gestion du fichier des usagers
- C’est lui qui détermine les moyens essentiels du traitement
- C’est lui qui met en places les mesures de sécurités nécessaires
- Il est l’interlocuteur des personnes concernées (ex, traitement de données personnelles)
S’agissant d’une DSP, toute CT participant activement et directement à la communication au public des conséquences sur les abonnées d’une violation de leurs données personnelles agirait en coresponsable de traitement.
JURISPRUDENCE IMPORTANTE :
CE « Société Clean Building » 27 mai 2020 : Cette décision opère un revirement important de la JP en vigueur en matière de référé contractuel. Désormais, un concurrent évincé doit pouvoir remettre en cause la régularité de l’offre retenue, quand bien même son offre serait-elle même irrégulière.
Cependant, la JP « Smirgeomes » semble encore s’appliquer dans la démonstration de la lésion.
Le Juge EU à cet égard semble considérer que tous les candidats, même ceux dont l’offre est irrégulière, peuvent potentiellement être lésés par le fait que le pouvoir adjudicateur ait retenu une offre irrégulière, cette sélection les privant de la chance au lancement d’une nouvelle procédure par le pouvoir adjudicateur, et donc de la chance d’obtenir finalement le marché, quel que ce soit le nombre de candidats.
S’AGISSANT DE L’ORDONNANCE DU 18 JUIN 2020 :
S’agissant de l’ordonnance du 18 juin « portant diverses mesures en matière de commande publique » : ce texte facilite l’accès des entreprises en redressement judiciaire aux contrats de la commande publique.
En temps normal, la commande publique interdit à une entreprise en redressement judiciaire, qui ne peut justifier avoir été habilité à poursuivre son activité pendant la durée prévisible du contrat, de se voir attribuer un marché public ou un contrat de concession.
L’ordonnance autorise jusqu’au 10 juillet, les entreprises qui bénéficient d’un plan de redressement à participer aux procédures de mise en concurrence sans avoir à démontrer qu’elles ont été habilitées à poursuivre leur activité pendant la durée prévisible du contrat.
Le texte neutralise également, dans l’appréciation de la capacité économique et financière des candidats aux marchés publics et concession, la baisse du chiffre d’affaire pour les exercices comptables affectés par les conséquences du COVID jusqu’au 23 décembre 2023.
Le texte étend aussi la facilité d’insertion des PME
S’AGISSANT DE L’ACHAT INNOVANT DANS LA COMMANDE PUBLIQUE :
La DAJ de Bercy a lancé une expérimentation dérogation pour 03 ans, le 24 décembre 2018, en autorisant les acheteurs publics par décret à conclure des marchés de gré à gré sans publicité ni mise en concurrence lorsqu’il s’agit de solutions innovantes, dans la limite de 100 000 euros.
Le but de l’expérimentation ? Booster l’innovation et aider les CT en ce sens.
Ça marche ? Dans une enquête du 2 juin 2020, la DAJ annonce un résultat mitigé et peu d’utilisation de la part des CT, qui se satisfont de solutions connues. Pourtant, des CT du Nord ont fait usage du faisceau d’indice pour déterminer l’existence ou non d’une solution innovante et passer le marché de gré à gré, et fait l’objet d’une utilisation plus fournie (04 fois pour le Département Nord).
Le process plait aux entreprises, jugé plus rapide et simple que les appels d’offres ; l’absence de publicité évite aussi aux concurrents potentiels de développer et proposer des solutions similaires, protégeant ainsi le secret industriel et commercial.
La principale crainte des acheteurs ? La requalification du contrat. Pour éviter cela, les acheteurs qui en font usage se limite à 40 000 euros, mais ça sous dimensionne l’offre.
Cette technique n’enracinera pas définitivement l’achat innovant dans la commande publique, mais ouvre cependant le champ des possibles.
NOTE SUR L’UTILISATION DES CRITÈRES SOCIAUX EN COMMANDE PUBLIQUE :
Les critères sociaux tels que la performance de l’insertion pro ou l’impact sur l’emploi local peuvent être employés dans la commande publique s’ils sont en lien avec l’objet du marché ou avec les conditions d’exécutions de celui-ci.
Les marchés publics évoluent et ne sont plus seulement dirigés vers l’objectif d’offre la plus économiquement avantageuse, pouvant désormais comprendre des objectifs durable, innovant ou social. Une loi de 2017 prévoit même la possibilité d’inclure dans les conditions d’exécutions, des objectifs en matière de lutte contre la discrimination.
C’est dans ce cadre que se développe les critères sociaux dans la commande publique.
Cependant, la JP reste constante : tout critère d’ordre général est sanctionné.
A ce titre, le critère social ne peut pas permettre d’examiner la politique générale des candidats en matière sociale. Tous les critères se rapportant à l’activité générale de l’entreprise sans lien avec le marché public sont réputés irréguliers.
Pélissier ajoute, « l’exigence du lien avec l’objet du marché n’interdit pas seulement la prise en compte de la politique générale de l’entreprise. Elle interdit de se fonder sur toute autre considération que le contenu et les modalités d’exécution des prestations objet du marché ».
Le critère social est donc autorisé s’il se rapporte aux salariés qui seront nécessaire pour la bonne exécution du marché, et devient illégal s’il se contente d’apprécier une politique générale de l’entreprise.
S’agissant des critères sociaux d’insertion pro dans la commande publique : le CE depuis 2013 admet que l’examen de la performance en matière d’insertion pro des publics en difficulté était en lien avec l’objet du marché. Ces critères sont admis dans les marchés ordinaires dès lors que les prestations qui forment l’objet du marché sont susceptibles d’être au moins partiellement exécutées par ce type de public.
Le CE va plus loin : il a considéré qu’un critère tenant aux retombées sur l’emploi local était en lien avec une concession portant gestion et exploitation d’un port par un département et pouvait être légalement utilisé pour comparer les offres.
Sur l’utilisation des critères sociaux, il convient de faire attention à :
- L’absence de dissimulation ou de déguisement d’un localisme, prohibé en CP.
- Une précision suffisante (ciblage des catégories de personnes concernées)
- Une attention sur la nécessaire vérification des offres, pour l’égalité de traitement
S’agissant des labels : le critère général est interdit, mais l’acheteur public peut en revanche demander aux candidats de respecter un label ou une certification des candidats en matière de RSE
